В рамках финансирования (денежного или товарного), как правило, встает вопрос об эффективных способах обеспечения обязательств кредитора. Данная статья представляет краткий обзор правовых инструментов в Германии, без которых невозможно надежное осуществление предпринимательской деятельности.
На практике встречаются как личные обеспечительные инструменты (например, поручительство) так и вещные (например, залог), способы обеспечения обязательства в связи с недвижимым имуществом не являются предметом статьи.
I. Право залога
1. Залог вещи
Предмет залога В качестве предмета залога может рассматриваться вещь или совокупность вещей, например, товарный склад с меняющимся составом запасов. В этом случае стороны должны договориться о том, что товары, которые отчуждаются в рамках обычного товарооборота, «выпадают» из залога, а вновь приобретенные вещи охватываются правом залога, как только они попадают во владение кредитора. Если стороны договариваются о «залоге предприятия» (Unternehmenspfand), то следует иметь в виду, что недвижимое имущество или «гудвилл» не могут быть заложены.
Право залога распространяется также на продукцию заложенной вещи (Erzeugnisse). Продукцию следует отличать от плодов (Früchten), которые включают в себя как продукцию, так и доходы от вещи на основании каких-либо правоотношений. Последние не охватываются правом залога, если стороны не достигли иного соглашения (например, в случаях сдачи в аренду заложенной вещи, требование уплаты арендной платы не подлежит передаче в залог). Право залога может быть установлено таким способом, при котором залогодержатель вправе извлекать пользу (Nutzungen) из предмета залога. Пользование при этом уменьшает объем обеспечиваемого требования.
Обеспечиваемое требование
Право залога является зависимым по отношению к основному требованию и не может передаваться независимо от него. Оно прекращается вместе с основным требованием, для которого оно установлено. Если основное требование не исполняется, право залога распространяется на требование о взыскании убытков.
Объем гарантии залога
Залог обеспечивает требование в том его состоянии, в котором оно находится, в особенности с учетом процентов и неустоек, если стороны не договорятся об ином. Если собственник закладывает вещь в качестве обеспечения долга третьего лица, третье лицо не вправе увеличивать объем долга и связанную с ним ответственность. Залогом обеспечиваются также требования залогодержателя о возмещении расходов, которые подлежат возмещению залогодержателю в случае расторжения договора, судебные расходы, а также расходы, связанные с продажей на публичных торгах.
Права залогодержателя
Кредитор вправе удовлетворить свое требование посредством реализации вещи. Дополнительно ему может быть предоставлено право пользования предметом залога (Nutzungen). Если вещи угрожает гибель или существенное уменьшение стоимости, залогодержатель вправе продать предмет залога на публичных торгах.
2. Залог прав
На залог прав (Pfandrecht an Rechten) распространяются положения о залоге движимых вещей, если иное не следует из §§ 1274 – 1296, при этом, в частности, исключено добросовестное приобретение первой очередности. Право залога на права, которые возникнут в будущем, возникает в тот момент, когда такое право начинает существовать. Однако необходимо, чтобы в момент согласования воли сторон относительно установления права залога, закладываемое право могло быть как минимум определимым (bestimmbar). Залогодатель, как правило, может распоряжаться заложенными правами. Так, он вправе, например, передавать заложенное право или установить дальнейшие обременения. Однако такое право на распоряжение ограничено § 1276, согласно которому для прекращения и изменения права необходимо получить одобрение залогодержателя, если такие действия могут привести к возникновению ущерба на стороне залогодержателя.
II. Поручительство
Поручительством могут обеспечиваться также будущие обязательства или обязательства под условием. Объем долга поручителя устанавливается в зависимости от основного обязательства. Если объем основного требования увеличивается вследствие виновности или просрочки основного должника, обязательство поручителя также увеличивается. Поручитель вправе ограничить размер своего долга в договоре.
Правоотношения
Поручитель вправе заявлять кредитору возражения, которые законодатель предоставляет для должника по основному требованию. Данное право поручителя сохраняется, даже если должник отказывается от всех своих возражений. Он вправе также отклонить требования кредитора, пока должнику предоставлено право оспорить основной договор или пока кредитор вправе удовлетворить свои требования посредством заявления о зачете. Если у должника существует право на зачет требований с кредитором, поручителю предоставляется право отказать в исполнении. Кроме того, он может отказать в удовлетворении требований должника до того момента, пока тот не исчерпал свои правовые возможности принудительного исполнения требования должником; Данное возражение, однако, исключено в некоторых случаях, в частности, если по отношению к должнику открыт процесс банкротства.
Особенным случаем является предоставление так называемого «поручительства по первому требованию» (Bürgschaft auf erstes Anfordern). Поручитель обязуется удовлетворить требование кредитора без промедления и без возражений, как только к нему поступит требование об удовлетворении. Все права и возражения возможны только после выплаты кредитору денежных средств (например, если требование кредитора было неправомерным).
Противоречие договора поручительства «добрым нравам» (Sittenwidrigkeit)
Согласно судебной практике несоответствующий добрым нравам договор поручительства может иметь место, когда в качестве поручителя выступает лицо, эмоционально связанное с должником (“persönlichen Nähebeziehung”, то есть, которое соглашается на поручительство по причине существующего «личного близкого отношения»), а принятие поручителем на себя долга ведет к возникновению его «вопиющей чрезмерной финансовой нагрузки» („krasse finanzielle Überforderung“). Эмоциональная связь с должником предполагается, в частности, между супругами, детьми и родителями, сестрами и братьями должника, при этом не является существенным обстоятельством наличие или отсутствие у них предпринимательского опыта. Такая «нагрузка» имеет место при несоответствии платежеспособности поручителя с объемом принятой обязанности. Для оценки следует обращаться к имущественному состоянию поручителя в момент принятия на себя поручительства и задаться вопросом, каково будет имущественное состояние в момент предъявления требования об исполнении обязательства.
III. Обеспечительная передача имущества
Обеспечительная передача имущества (Sicherungsabtretung) представляет собой договоренность, посредством которой должник в качестве обеспечения долга передает право собственности на движимую вещь кредитору, а кредитор обязуется вернуть это право должнику после погашения долга (или стороны могут согласовать автоматический переход права собственности обратно к должнику после исполнения обязанности). Такая обеспечительная передача имущества не требует передачи вещи лицу, которое принимает обеспечение.
Предоставленным в качестве обеспечения имуществом может выступать также совокупность вещей, например, склад товаров. В таких случаях возникают проблемы с идентификацией предоставленного в качестве обеспечения имущества, так как состав товаров меняется в непрерывном процессе сбыта и поступления товаров. Условия принципа определенности выполняются, когда например, договоренность, согласно которой вещи (имущество) особенным образом отмечены (например, с помощью маркировки или таблички), или все предметы, находящиеся в определенном помещении (или перемещаемые туда) передаются в собственность в качестве обеспечения.
«Чрезмерное обеспечение» (Übersicherung)
«Чрезмерное обеспечение» может иметь место как с самого начала отношений, так и возникать позднее. Речь в данном случае идет о несоответствии между стоимостью имущества, переданного в качестве обеспечения, и стоимостью обеспеченного этим требования. К чрезмерному обеспечению может привести, например, передача в качестве обеспечения товаров на складе, состав которых меняется, если размер обеспеченного требования (т.е. долг) уменьшается в результате последовательного исполнения, в то время как состав склада (переданного в качестве обеспечения имущества) в целом остается неизменным. Если имеет место такое чрезмерное обеспечение, возникает право требования должника в отношении лица, которое принимает обеспечение, на освобождение (Freigabe) от более не требуемого обеспечения (или его части). Подразумевается, что граница соотношения долга и стоимости переданного в обеспечение имущества превышена, если рыночная стоимость такого имущества превышает 150% от размера обеспеченного требования к моменту требования об освобождении.
IV. Глобальная цессия
Термин «глобальная цессия» (Globalzession) означает уступку большого количества существующих и будущих прав требования путем заключения одного договора между цедентом (Zedent) и цессионарием (Zessionar). Имеющиеся в наличии права требования переходят цессионарию в момент заключения договора, а будущие – в момент их возникновения. Так как таким образом права должника в отношении третьих лиц консолидируются в большом количестве, существует уже обозначенный риск «чрезмерного обеспечения». Аналогичным образом это может привести к чрезмерному ограничению экономической деятельности должника. Так как уступленные права требования должника в отношении третьих лиц не могут быть использованы в пользу новых кредиторов в качестве обеспечения (даже тогда, когда цессионарий более не нуждается в них как в обеспечении).
V. Продленная оговорка о сохранении права собственности
При продаже и поставке товара с оговоркой о сохранении права собственности (Eigentumsvorbehalt) стороны бывают заинтересованы в том, чтобы товар был перепродан еще во время действия данной оговорки. При последующей продаже добросовестным конечным приобретателям продавец вещи теряет свое право собственности на вещь и возникает право требования возмещения убытков по отношению к его контрагенту (первому покупателю). Чтобы избежать таких правовых последствий, стороны могут договориться о применение продленной оговорки о сохранении права собственности (verlängerter Eigentumsvorbehalt), согласно которой покупатель вещи уполномочивается на последующее ее отчуждение «в рамках добросовестного ведения делового оборота» („im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs“), и уступает продавцу в качестве обеспечения свои права требования к конечным покупателям, возникающие из такой последующей продажи.
Несостоятельность покупателя вещи
В рамках банкротства покупателя вещи продавец имеет преимущественное право на выделение прав требований к конечным приобретателям из имущества несостоятельного должника в счёт погашения долга (§ 51 п. 1 Положения о несостоятельности).
Публикация, Эрика Киндсфатер для Deutsch-Russische Juristenvereinigung e.V., 2015